Con el Prof. Yuval Elbashan
El Profesor Yuval Elbashan, catedrático de Derecho en la institución académica Mijlelet Kiryat Ono, tiene además a su cargo un nuevo programa sobre temas judiciales en la radio pública israelí KAN y co-dirige junto a la comunicadora Emily Amrusi un programa semanal de actualidad en el mismo medio.
Es una persona de izquierda en cuanto a sus posturas sobre el conflicto israelo-palestino. Pero en el tema del plan de reforma judicial presentado por el gobierno de Netanyahu meses atrás , sus posturas con un tanto diferentes de las de la oposición. Por un lado ha tenido serias críticas al plan e inclusive ha participado en los esfuerzos para hallar fórmulas que resuelvan las disputas entre gobierno y oposición. Por otro, hace mucho que considera necesarios ciertos cambios en el sistema judicial y ciertas prácticas de la Suprema Corte de Justicia. Asimismo, ha relativizado algunas de las críticas de la oposición a la reforma, considerando que se las interpreta como más graves de lo que son. Por otra parte, también tiene reservas respecto al curso que está tomando la protesta.
Este es un resumen del diálogo mantenido.
P: Yuval ¿cómo presentar el cuadro actual en cuanto al plan de reforma judicial?
R: La reforma, a grandes rasgos, ha sido frenada. Del gran plan presentado originalmente, no ha quedado casi nada. Ahora la guerra es sobre la cláusula de la irrazonabilidad, lo más pequeño y sencillo, algo que no estoy seguro sea tan importante. No es de las cosas por las que el gobierno dio todo este paso. De las propuestas más grandes, casi nada. El tema de la irrazonabilidad no es el punto por que el cual se lanzó la reforma.
P: Pero por las discusiones en la opinión pública sobre la votación de esta semana de la ley para cancelar el uso de la cláusula de la irrazonabilidad, la sensación no es que sea algo tan menor.
R: El tema es que también dentro del sistema judicial hace tiempo se entiende que tiene que haber cambios en ese punto. Hay ya cuatro Jueces Supremos que se manifestaron contra esa cláusula. Y uno de ellos será el Presidente de la Suprema Corte de Justicia. O sea también sin la reforma este cláusula habría muerto.
¿Qué es el argumento de irrazonabilidad y cuál es su problema?
P: Expliquemos de qué se trata, qué es esa cláusula.
R: A grandes rasgos digamos que es una cláusula que comenzó a usarse en los años 80 cuando el Juez Supremo Aharon Barak determinó que toda decisión del gobierno puede ser examinada de acuerdo a si es o no razonable. El problema es que la razonabilidad no es algo que se pueda medir jurídicamente. Depende no sóo del criterio de cada uno sino también de sus concepciones de mundo, sus creencias, muchos elementos de ese tipo . Es por eso que a nosotros, los juristas, no nos gusta esa cláusula. Muchos consideran que ha causado inestabilidad y falta de igualdad en el sistema. Es que el nombramiento de una persona puede ser considerado razonable por un juez y no razonable para otro.
P: Y no se refiere solamente a nombramientos sino también a decisiones del Poder Ejecutivo en distintos temas ¿verdad?
R: Sí, pero más que nada a nombramientos. Fijate que hoy podrían decidir que Netanyahu no puede ser Primer Ministro si fue imputado, y con eso terminaban todo.
P:Pero no lo hicieron. Cuando hubo una apelación contra su postulación a nuevas elecciones, hace unos años, la Suprema Corte se lo permitió. No dijo que moralmente estaba bien pero sí que no había un impedimento legal.
R: Aprendieron de experiencias anteriores. Pero esa cláusula de la razonabilidad les permite decidir qué es razonable, a sus ojos, y qué no. Para Aharon Barak el concepto era que el Juez no está obligado a fallar de acuerdo a la intención del legislador y ni siquiera de acuerdo a sus palabras sino que puede dar su propia interpretación de las cosas. Y eso permite al tribunal hacer lo que quiere. Y cabe preguntarse : desde el momento que toda acción de gobierno está supeditada al tema de la razonabilidad ¿quién determina cuál es la razonabilidad de los jueces? El propio tribunal.
P: ¿Me puedes dar un ejemplo que te parezca especialmente ilustrativo?
R: Te doy un ejemplo que la Suprema Corte ve con mucho orgullo pero que yo considero que no es bueno. Años atrás, la Suprema Corte decidió que no era razonable construir las estructuras protectoras solamente en parte de las localidades de la zona adyacente a Gaza y ordenó hacerlo en todas. Los representantes del Ministerio de Defensa dijeron que si tienen que proteger a todas y no solamente a los sitios que ellos considera necesario , estarán gastando más cientos de millones a expensas de la Cúpula de hierro. La Suprema Corte dijo que eso no le parece razonable. Pero este es un ejemplo que muestra que la Suprema Corte no tiene ninguna ventaja por sobre los expertos. Determinó lo que consideró, sin ser quien carga con la responsabilidad. ¿Y si pasaba algo y el desarrollo del sistema anti cohetes Cúpula de Hierro no avanzaba, a quién se iría a protestar?
Por eso, desde el primer momento, cuando Aharon Barak habló de esto, saltaron juristas a decir que no era lógico usar ese recurso. El propio Barak en el 2019 ya decía en público que se podía renunciar al tema de la irrazonabilidad .
P: De todos modos, no es que hubo un uso masivo de esta cláusula, unas pocas decenas de veces en casi 40 años.
R: Sí, pero siempre tuvo un efecto que iba más allá de su uso concreto por parte de la Suprema Corte ya que los asesores judícios usaron el tema de la razonabilidad y con eso pasaron a ser más decisivos que el ministro. El ministro determina una política y el asesor legal determina si es razonable o no. Y con eso ya pasamos a decenas de miles de decisiones.
P: Creo que la pregunta clave es como maniobrar entre esa posibilidad de no abusar del uso de la cláusula de irrazonabilidad y por otro lado proteger al pueblo y el país de decisiones arbitrarias y corruptas de parte del gobierno. En el tema de los nombramientos es especialmente complejo y lo vemos claramente en el gobierno actual.
P: Pero hay otras razones por las que se puede cancelar una decisión del Ejecutivo. El Derecho administrativo no tiene solamente el tema de la irrazonabilidad. Está también el tema de contradicción de intereses, de desproporción. Hay otros temas.
P: Pero eso no significa que no importe que se cancele el tema de la irrazonabilidad…¿no?
R: El problema es que si no se encuentra un problema de contradicción de intereses o de discriminación , entonces siempre podrán ir al tema de la irrazonabilidad. Con el tema de la proporción hay más problemas. Mira ahora con los nombramientos de ministros. Yo participé en el equipo que trató de encontrar una fórmula de común acuerdo entre las partes. Quieren impedir que los jueces puedan intervenir en el nombramiento. Pero el tema de fondo es que si la ley no dice explícitamente que un ministro acusado ante los tribunales o declarado culpable de delitos que constituyen una mancha moral (lo que en hebreo se llama kalón y en inglés moral turpitude) entonces no se los puede frenar.
P: Claramente hay una laguna en la ley. ¿Pero acaso no está claro que un ministro de Seguridad Nacional que fue hallado culpable en 8 oportunidades de alterar el orden hace muchos años, aunque nunca llegó a prisión, no es razonable que esté en su cargo?
R: Creo que en su caso siempre fue por alterar el orden público, cosas así, pero de todos modos te diré que es una pregunta interesante ya que en un país liberal que cree en la rehabilitación, no sé si está bien impedir que quien cometió crímenes no pueda abrir una nueva página.
P: Bueno, entre rehabilitación y abrir una nueva página por un lado, y ser el ministro de Seguridad Nacional, hay una diferencia. Y hay casos como el de Arie Deri, jefe de Shas, que había sido nombrado a dos carteras importantísimas, Interior y Salud, aunque un año antes del nombramiento había sido declarado culpable de corrupción por un tribunal. No hablo de los años que estuvo en prisión en los años 90 por lo mismo, sino de un nuevo delito.
R: Sin duda lo de Deri es otra cosa, mucho más complejo.
P: Creo que la gran pregunta es si al cancelar la posibiidad que los jueces frenen una decisión o nombramiento del Ejecutivo aludiendo a su irrazonabilidad, el Estado queda sin armas para protegerse.
R: Yo no lo creo porque están los otros argumentos, como expliqué. Y puede que en algunos puntos concretos quede aún el tema de la irrazonabilidad. ¿Cómo era la situación antes de 1985? ¿Acaso cuando Aharon Barak era asesor legal del gobierno, antes de ser Juez Supremo, no combatió la corrupción?
El problema central: la naturaleza de la coalición
P: Me parece que el motivo principal de preocupación es que quien cancela la posibilidad de aludir irrazonabilidad, es una coalición ultraconservadora con no pocos elementos nada liberales.
R: Esa es el tema central. Exacto. El tema principal no es la discusión sobre la irrazonabilidad y los cambios sino el tipo de coalición. Creo que es importante agregar que a mi criterio, la razón central del protagonismo de numerosos combatientes hoy en la reserva nacidos prácticamente con el Estado y otros que llegaron después y lucharon en la guerra de Iom Kipur en 1973, es que sienten que el liderazgo los traicionó. Y que ahora están nuevamente en guerra.
Por otro lado veo sin duda problemas también en la protesta. Parte de sus líderes no dan legitimidad a a coalición, no están dispuestos a aceptarlos como poder.
P: Yuval, perdón pero estás contradiciendo con algo que dijiste categóricamente en tu programa con Emily Amrusi hace pocas semanas, en el que recalcaste que si bien antes había manifestaciones contra Netanyahu, la protesta se tornó multitudinaria recién cuando el ministro de Justicia Yariv Levin presentó su plan de reforma judicial.
R: Claro que sí, no estoy diciendo otra cosa. Pero digo que la protesta incluye también un grupo militante que es hoy más amplio que antes, que no está dispuesta a ser parte de un acuerdo intermedio. Yo considero que no hay que prestarles atención.
P: Pero la pregunta, creo yo, es más profunda: si inclusive ese sector no quiere a Netanyahu en el poder porque esa es su ideología ciega, haga él lo que haga, o como resultado de los pasos que está dando, de las acciones de su coalición.
R: Ambas cosas, es cierto. Está claro que no lo quieren en el poder. Que no quieren a esta coalición en el poder. Pero también está el hecho que la coalición actual es muy arrolladora y evidentemente hay reacciones en contra .
P: Me decías que la reforma tal cual fue presentada originalmente, ha terminado. Pero el ministro de Justicia y el presidente de la Comisión de Asuntos constitucionales del parlamento, en la que se preparan todas las leyes, hablan en otro tono totalmente.
R: Es cierto. Han vuelto a las posiciones más extremistas. Pero tengo críticas también a la protesta, que a mi criterio influye negativamente sobre el jefe de la oposición Yair Lapid. Creo que han cruzado líneas rojas. De todos modos, es cierto que la reforma no está como parecía al principio que estaría, no ha pasado casi nada. O sea, se han votado 10 leyes de todo el paquete, solamente en una primera votación preliminar, o sea que no se terminó el proceso en ninguna.
P: Pero están ahí, sobre la mesa.
R: Sin duda, no las han sacado.
P: ¿Qué hay que hacer ahora para volver a la normalidad?
R: Sacar a los extremistas de la cancha. Los hay en el liderazgo de la protesta y los hay en la coalición. Los que tienen que estar al frente son aquellos que entienden que no se puede manejar una sociedad sin renunciar a cosas, sin términos medios.
